O empregador pode solicitar exame de gravidez na admissão ou na demissão da empregada?

Uma dúvida muito comum entre empregadores é a possibilidade de exigir a realização de exame de gravidez na admissão e na demissão da empregada.

Na admissão, a empregada grávida adquire estabilidade mesmo antes do período de experiência

Na admissão, a preocupação do empregador é contratar uma empregada já grávida, a qual, logo no início de seu contrato de trabalho, adquiri uma estabilidade antes do exaurimento de seu período de experiência, que comumente é pactuado entre as partes.

Já na dispensa, a empregada grávida pode ser reintegrada ou indenizada

Já na dispensa, a preocupação do empregador está atrelada ao risco de promover a rescisão do contrato de trabalho da empregada e, logo na sequência, ou até mesmo, meses após, receber a notícia da gravidez, uma vez que não é incomum que no momento da demissão a própria empregada não saiba estar grávida, havendo necessidade de sua posterior reintegração (ou respectiva indenização), em atenção à estabilidade provisória do art. 391-A, da CLT c/c art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os quais assim dispõe:

CLT, Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. (Incluído pela Lei nº 12.812, de 2013).

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017).

ADCT, Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se

refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014).

Importante consignar que a CLT - art. 373-A, IV veda expressamente a exigência de atestado ou exame de gravidez para fins de admissão ou permanência no emprego, e a Lei nº 9.029/95 considera crime a exigência do exame para fins admissionais ou de manutenção do emprego. Portanto, dúvidas inexistem que no ato da admissão, ou atém como condição para a manutenção do emprego, não é permitida a realização de exame de gravidez. A solicitação do exame de gravidez na dispensa da empregada não encontra expressa vedação legal. Recentemente, os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, non julgamento do RR-61-04.2017.5.11.0010, por maioria de votos, entenderam que a exigência de realização de exame de gravidez na demissão não caracteriza ato discriminatório ou violador da intimidade da empregada. Segundo o relator, ministro Agra Belmonte, “A conduta visa dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho e acaba representando elemento a favor da trabalhadora”.  No entendimento dos Ministros a conduta do empregador não é discriminatória, tampouco viola a intimidade da empregada, eis que tal postura visa garantir segurança jurídica às partes no momento da dispensa. Fato é que tal posicionamento pode servir para trazer ao empregador maior tranquilidade no momento da demissão da empregada, conquanto, tendo conhecimento de sua gravidez, o empregador não ficará exposto a eventual discussão judicial sobre a existência de uma possível estabilidade, até porque, no caso de o exame dar positivo, o resultado prático deverá ser a manutenção do emprego da gestante, e não sua dispensa. Desta forma, verifica-se que a realização do exame médico na dispensa não possui cunho discriminatório, visto que o objetivo é verificar se o empregador pode prosseguir ou não com a demissão da empregada. Assim, em que pese sejam poucas ainda as decisões judiciais que tratam sobre o tema ora proposto, o recente posicionamento do TST servirá para legitimar a realização do exame de gravidez no ato da demissão da empregada, garantido ao empregador maior segurança no ato da dispensa. Por Marcel Ferigato - Advogado especialista em Relações de Trabalho