A impenhorabilidade do bem de família do fiador no contrato de locação comercial: como o locador deve analisar a garantia do contrato?
O bem de família do fiador é impenhorável
Em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, a ministra Cármen Lúcia, decidiu que o bem de família do fiador em contrato de locação comercial é impenhorável.
A referida decisão a princípio gerou inúmeras dúvidas e incertezas, visto que o próprio Supremo Tribunal Federal, reconheceu a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador em contrato de locação, através do Tema 295 de repercussão geral.
Entretanto, o que se analisou e pontuou na recente decisão não foi a simples inconstitucionalidade da penhora sobre o bem de família do fiador e sim todo o contexto e a realidade dos fatos.
A penhorabilidade do bem de família do fiador continua valendo para contratos de locação residencial
A penhorabilidade do bem de família do fiador continua valendo para contratos de locação residencial, e me arrisco a dizer que dependendo de toda a situação, poderá ser considerada constitucional a penhora do bem de família do fiador no contrato de locação comercial, mas tal possibilidade será algo muito específico e com risco ao locador.
O que se tratou nos autos e levou a Ministra a reformar as decisões de instâncias inferiores foi a situação de que o próprio locatário, quem era o principal devedor, não poderia ter seu bem de família penhorado, como disposto no artigo 1º da Lei nº 8.009/90.
Ora, não haveria razoabilidade e nem mesmo justificativa para que o devedor principal, o locatário garantido pelo fiador, gozasse de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, dado que tal diferença no tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito à moradia.
Ainda que se pareça uma decisão nova, a ministra se pautou em decisões anteriores do STF (RE 127.7481 e RE 605.709), decisões que destacam o entendimento de que não deve se exigir o sacrifício do bem de moradia do fiador, quando este estiver sofrendo consequências desproporcionais em detrimento do real devedor.
Mas como o locador de imóvel comercial deve se resguardar?
Primeiramente, e isto, independentemente de qualquer garantia ofertada pelo locatário, o locador deve manter uma boa relação com o locatário, seja no contrato de locação de imóvel residencial ou comercial.
O locador deve sempre buscar informações, referências do locatário, fazendo uma análise detalhada de documentos, certidões.
Com esta análise, o locador conseguirá mensurar qual o risco e qual a melhor garantia para aquele contrato, lembrando que a lei de inquilinato (Lei nº 82945/91) permite outras garantias: caução, seguro de fiança locatícia e cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
Lembrando apenas que é vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia em um mesmo contrato de locação.
Mas, mesmo diante de outras opções, não sendo possível nenhuma destas garantias, o locador deve ponderar que: havendo confiança entre as partes, análise prévia da situação do locatário e ainda uma constante fiscalização e monitoramento da situação financeira do locatário durante a vigência do contrato, este pode haver com riscos reduzidos!
A mesma lei de inquilinato traz em seu artigo 59, §1º, IX a possibilidade da ação de despejo com concessão de liminar para desocupação em 15(quinze) dias, pela falta de pagamento do aluguel e acessórios da locação, uma vez estando o contrato sem qualquer das garantias previstas no artigo 37, seja qual for o motivo.
A via judicial pode não garantir o recebimento dos aluguéis
E nestes casos, a via judicial, pode não garantir o recebimento dos aluguéis, mas permitirá que o locatário seja despejado com maior celeridade, e com isso o imóvel possa ser locado por outra pessoa.
Portanto, os cuidados na formalização de um contrato de locação, seja residencial ou comercial, não devem ser tomados apenas em relação às garantias ofertadas e sim pela constante fiscalização e interagir dos contratantes, de forma a se tomar medidas rápidas e que impeçam a inadimplência elevada e ocupação indevida por longo tempo.
por Thaís Nogueira Rezende De Macêdo Fernandes – Advogada especialista em Direito Civil e Empresarial
